Призываю Верховный суд РФ сохранить залоговые права из ареста (п.5 ст.334 ГК РФ) в банкротстве//Часть первая. В защиту доводов «за»

Как известно судья Разумов И.В. передал для рассмотрения в судебном заседании Экономической коллегии ВС РФ вопрос о сохранении принудительного залога в банкротстве.

Сразу оговорюсь, что для п.5 ст.334 ГК РФ далее буду использовать дореволюционный термин «принудительный залог», т.к. говорить «залог из ареста» или т.п. не всегда удобно, а термин «арестантский залог» или «арестный залог» многим режет слух и колет глаз.

Как правильно отмечается (первым услышал довод от Рауля Сайфуллина), залог в силу закона все равно возникает на основании договорных отношений (например, при продаже в кредит по п.5 ст.488 ГК РФ). Поэтому залог в силу закона может быть отнесен к числу «добровольных». Хотя, возможно, какие-то исключения имеются, но сходу их назвать не смогу.

Нижеизложенные тезисы можно считать продолжением дискуссии, начатой Артемом Георгиевичем.

Еще ранее рассуждения про п.5 ст.334 ГК РФ на Закон.ру можно найти по следующим ссылкам:

Ряд своих тезисов я высказывал на конференции 26.10.2016 г. в Екатеринбурге.

К слову сказать, по итогам дискуссии (время которой было ограничено, поэтому все доводы разобрать не успели) мы проводили опрос присутствующих о необходимости сохранения залога по п.5 ст.334 ГК РФ в банкротстве:

34 % высказались за то, что он должен сохраняться;

66% высказались за то, что не должен.

Присутствовало порядка 150 человек, голосовало порядка 110 человек.

Большинство, замечу, не всегда оказывается с верным решением:)

Также хочется отметить, что многие из тезисов ниже не моего авторства и были «подхвачены» мною по итогам ряда дискуссий и чтения различных мнений. Так как полноценную статью написать нет времени и письменных работ на русском языке по вопросу совсем мало, то при ссылке на те или иные аргументы я не буду делать ссылку на человека, от которого я это услышал (тем более, что многие аргументы еще дореволюционные). За что заранее прошу меня извинить.

Буду много цитировать второй том третьей книги Проекта гражданского уложения Российской империи с объяснениями, который можно скачать по ссылке из блога Романа Сергеевича.

Из предварительных замечаний вроде все.

АРГУМЕНТЫ ЗА СОХРАНЕНИЕ ПРИНУДИТЕЛЬНОГО ЗАЛОГА В БАНКРОТСТВЕ

ВО-ПЕРВЫХ , в ситуации уже изменившегося законодательства сама постановка вопроса о необходимости доказывать, почему принудительный залог по п.5 ст.334 ГК РФ должен сохраняться в банкротстве, мне представляется неверной.

У любого юриста первой мыслью должно быть: «А почему Вы считаете, что нет?».

Наложение запрета на распоряжение имуществом (ареста) наряду с договорным залогом и залогом в силу закона является самостоятельным основанием возникновения залоговых прав.

Утверждение о нераспространении принудительного залога на отношения в банкротстве равносильно утверждению о нераспространении на отношения в банкротстве других залоговых оснований, например, залога в силу закона.

Для такого ограничения нет убедительного обоснования.

Что, конечно, подразумевает согласие с критикой доводов «против» (о чем далее) или согласие хотя бы с тезисом об их недостаточности.

Я отношу себя к сторонникам судебного правотворчества и концептуально поддерживал деятельность ВАС РФ под председательством Антона Александровича Иванова, однако даже меня просто пугает мысль, что суды «вот так легко», с надуманными аргументами, могут сделать законодательную норму п.5 ст.334 ГК РФ по существу декларативной записью.

Напомню, что ограничение залоговых прав, которые, конечно, относятся к числу гражданских, может быть предусмотрено только законом в определенных целях, которые пока никем не обоснованы (нарушение ч.3 ст.55 Конституции РФ и абз.2 п.2 ст.1 ГК РФ).

Существует также довод, что автор п.5 ст.334 ГК РФ (всем известный, но ссылку делать не принято) лично признался, что при предложении нормы законодателю не задумывался над сохранением принудительного залога в банкротстве.

Однако это не значит, что сам подход о распространении принудительного залога на банкротство является неверным. После вступления нормы в силу она перестает быть идеей одного автора, встраивается с систему действующих норм и живет собственной жизнью.

В правопорядках, на которые мы любим ссылаться (в частности, в Германии и Англии), принудительный залог существует и работает. И, насколько мне известно, ограничений такого залога для банкротства там не предусмотрено.

ВО-ВТОРЫХ , отдельно стоит упомянуть о существе залоговых отношений.

Смысл залога в предоставлении кредитору права ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО удовлетворения его требований из стоимости заложенного имущества В ОТЛИЧИЕ ОТ СОРАЗМЕРНОГО удовлетворения требований кредиторов в общем порядке.

Для убедительности сошлюсь на наших дореволюционных коллег, которые прямо отмечают данное обстоятельство (Проект ГУ РИ, стр.327-328):

«По действующему законодательству… обеспечение… посредством наложения запрещения… не дает однако верителю никакого преимущества, так как взыскатель, по ходатайству которого наложено запрещение, удовлетворяется из вырученной через продажу имения суммы по соразмерности с прочими личными верителями должника. Таким образом, институт принудительного залога… представляется нововведением».

Залог нужен только там, где есть НЕСКОЛЬКО КРЕДИТОРОВ и имущества должника НЕ ХВАТАЕТ для погашения требований всех кредиторов.

Нет смысла рассуждать о залоге, если кредитор ОДИН или имущества достаточно на ВСЕХ кредиторов.

Иначе говоря, залог нужен только при наличии признаков НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ должника.

Если залог по п.5 ст.334 ГК РФ не действует в банкротстве, то это «убивает» сам смысл такого залога и проведенную реформу ГК РФ в этой части.

Далее, по такой логике, видимо, стоит не признавать в банкротстве залог всего имущества должника (п.2 ст.339 ГК РФ): ведь все претензии к принудительному залогу могут быть высказаны и к «тотальному» залогу…

В-ТРЕТЬИХ , довод о поощрении активных кредиторов.

Стоит напомнить, что гражданское право имеет в своей основе частный интерес и диспозитивность регулирования. Если граждане сами не обращаются к защите своих нарушенных прав, то гражданское право бездействует.

«Всякое право в мире должно быть добыто борьбой» (Р.Ф. Йеринг «Борьба за право»).

П.5 ст.334 ГК РФ защищает интерес тех кредиторов, которые своевременно защищают свои интересы и предпринимают меры по поиску имущества должника и его «замораживанию». Если залоговые права в банкротстве предоставляются кредитору по договору (также «активному» кредитору), то тот же интерес право должно защищать и для кредитора с «принудительным» залогом.

Бевзенко Р.С.: «право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имущества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым является и кредитор, добившийся наложения ареста на имущество должника».

Проект ГУ РИ стр.330: «права приобрести такое обеспечение по судебному решению не может считаться несправедливым по отношению к другим личным верителям, не успевшим предъявить иск или добиться присуждения им своих претензий, так как от них самих зависит озаботиться своевременным охранением своих прав».

В-ЧЕТВЕРТЫХ , довод о защите более ранних кредиторов

Стоит отметить, что изложенный выше подход дореволюционных юристов мог быть вызван особенностями исполнительного производства в Российской Империи: выручка от публичной продажи имения распределялась только между теми, кто предъявил исполнительные листы до истечения 6 недель со дня представления взысканной суммы в окружной суд. То есть круг взыскателей, которым распределялись деньги, и так был ограничен законом.

Конечно, публичные продажи имущества должников в Российской империи шли быстрее, чем в современных российских реалиях, поэтому срок в 6 недель кажется нам сейчас слишком коротким. Но срок в 6 месяцев вполне справедлив.

Сам подход о предоставлении преимущества более ранним кредиторам мне кажется заслуживающим поддержки: как для исполнительного производства, так и для банкротства.

Для примера приведу реальную ситуацию из своей практики, когда (до введения банкротства граждан) на стороне кредитора мы длительное время добивались продажи имущества должника (бездействие приставов, длительная оценка, затем спор о разделе имущества супругов, затем опять длительная оценка, затем спор об оценке имущества, затем сами торги, первые из которых конечно не состоялись из-за отсутствия предложений). В итоге проходит 2,5 года с момента вступления в силу решения суда о взыскании должника, после чего в исполнительное производство вступает другой взыскатель, с которым приходится делиться. Конечно, если бы продажа прошла раньше, то новый взыскатель ничего бы не получил. Отмечу, что долг нового взыскателя возник всего за полгода до вступления в исполнительное производство. Справедливо ли то, что он участвует в распределении денег от продажи активов, которая началась несколько лет назад? Я так не думаю.

Теперь поговорим о стимулах и справедливости.

Почему мы делаем различия между ситуациями, когда при наличии ареста долг погашается добровольно и когда он погашается принудительно? Разве это справедливо?

Если должник при наличии ареста добровольно заплатит одному кредитору или отдаст ему имущество по отступному, а остальным кредиторам не достанется средств, то это «нормально» (если сделка не будет признана недействительной по ст.61.3. Закона о банкротстве как сделка с предпочтением при соблюдении установленных сроков), но если он затянет время и дождется принудительной реализации, когда уже успеют другие кредиторы, то средства будут распределены между всеми. В чем здесь логика?

Разве не более справедливым было бы предоставить более раннему кредитору (наложившему арест) залоговое право, которое можно также оспорить по ст.61.3. Закона о банкротстве как сделку с предпочтением при соблюдении установленных сроков? Такой подход создает баланс между более ранним кредитором и последующими кредиторами, которые так или иначе могут рассчитывать на часть средств от продажи предмета залога.

Здесь конечно можно обратить внимание на тех кредиторов, которые добровольно получат имущество от должника без наложенного на имущество ареста (например, в порядке досудебного урегулирования). И я бы приравнял таких кредиторов к кредиторам с арестом имущества, если они будут «опубличивать» свои претензии к должнику во избежании «махинаций» (например, внесут отметку о споре в реестр, для чего требуется законодательно предоставить такую возможность на какой-то непродолжительный срок до подачи иска, или внесут запись в реестр залогов движимого имущества).

Необходимость «опубличивания» принудительного залога для сохранения в банкротстве я считаю необходимым.

Мне кажется, что при отсутствии принудительного залога мы только поощряем должников и кредиторов вступать в сговор с целью передать имущество одному из кредиторов в ущерб другим кредиторам (конечно, за определенный «откат» в пользу должника). И чаще всего это будут случаи, когда должник и кредитор аффилированы, но доказательств вывода активов во вред кредиторам недостаточно.

Конечно, можно вести речь о несправедливости предоставления залоговых прав по отношению к недобровольным кредиторам должника, но это касается любого залога, а не только принудительного. Принудительный залог здесь не какой-то «особенный». Решение данного вопроса относится к компетенции законодателя. В крайнем случае судебная практика может «вольно» толковать закон, распространив преимущество залоговых кредиторов по п.5 ст.334 ГК РФ только на отношения с иными добровольными кредиторами, но вряд ли судебной практике стоит «вольно» толковать закон так, что принудительного залога нет в банкротстве (а значит, по существу, нет и на практике).

В-ПЯТЫХ , принудительный залог защищает вполне определенный стимул кредитора не идти с незамедлительным заявлением о банкротстве, а идти в исполнительное производство должника и именно там продавать имущество.

Без принудительного залога в банкротстве, даже если взыскатель уверен в достаточности активов должника для погашения ему и другим кредиторам на момент возбуждения исполнительного производства, у него есть риск того, что время в исполнительном производстве будет потеряно впустую, если впоследствии появится еще какой-нибудь взыскатель, из-за которого имущества не хватит на всех кредиторов и будет возбуждено дело о банкротстве.

Вспомните описанную мною ситуацию из моей практики выше (появление кредитора спустя 2,5 года).

Если же взыскатель имеет право залогодержателя на имущество должника, которое, он уверен, сохранится и в случае, если появятся другие кредиторы и начнется заявление о банкротстве, то его положение достаточно надежно и у него нет стимула идти с собственным незамедлительным заявлением о банкротстве должника.

В Проекте ГУ РИ высказывается мысль, что такая ситуация выгодна не только кредитору, но и должнику, так как у кредитора есть возможность и стимул подождать с публичной продажей имущества для наступления более выгодных условий продажи (ожидание «подъема» рынка). Если же кредитору срочно нужны деньги, то у него есть возможность уступить надежный обеспеченный долг с дисконтом профессиональным участникам таких отношений, которые, наверняка, появятся.

Не открою тайны, если расскажу, что продажа имущества в исполнительном производстве и банкротстве в современных российских реалиях осуществляется за «бесценок», что является системной проблемой. Возможно, принудительный залог является шагом в ее решении.

Кроме того, если положение кредитора с принудительным залогом достаточно надежно, то у должника есть стимул вести с ним переговоры, а не «сопротивляться до последнего». И уж точно у должника не должно быть стимула начинать собственное банкротство с аффилированными кредиторами и другими «сюрпризами», чтобы «скинуть» принудительный залог и любой ценой спасти свои активы.

Стоит ли вообще защищать стимулы вести переговоры и не идти с заявлением о банкротстве?

Да они уже защищаются судебной практикой при сохранении договорных обеспечительных сделок в банкротстве!

Смотрите, например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.09.2016 N Ф09-8608/16 по делу N А50-5325/2015:

«Ведение переговоров и достижение соглашения позволяло должнику, банку, а также иным кредиторам в сложившейся ситуации рассчитывать на большие материальные выгоды, чем незамедлительное обращение в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве). Ведение такого рода переговоров позволяет участникам гражданского оборота на основе принципов диспозитивности, свободы договора и недопущения злоупотребления своими правами выработать эффективные меры по предотвращению несостоятельности должника следствием чего является сокращение количества рассматриваемых судами дел о банкротстве. С учетом изложенного, поскольку заключение договоров повлекло для Чураковой С.Ю. положительный экономический эффект судом кассационной инстанции отклоняется довод общества "НПК "Номинал" о совершении указанных сделок на безвозмездной основе».

Почему стоит поддерживать такие стимулы для договорного залога, но «убивать» такие стимулы для принудительного залога – для меня остается загадкой…

Принудительный залог защищает вполне конкретную ситуацию, когда взыскатель наложил арест и ведет с ним переговоры или продает имущество должника в исполнительном производстве. Если же в течение 6 месяцев появится дело о банкротстве должника, то принудительный залог «рушится» как сделка с предпочтением (ст.61.3. Закона о банкротстве).

В-ШЕСТЫХ , наиболее сильным доводом в пользу сохранения принудительного залога является защита интереса в предотвращении деятельности должника в ущерб кредиторам, связанной с возникновением новых (и чаще всего фиктивных) обязательств.

Это ключевая проблема современного права, где должники ведут себя, как правило, крайне недобросовестно. Особенно это касается банкротств.

Кроме того те, кто каждый день работают с банкротствами, должны знать, что фиктивные обязательства должника чаще всего «рисуются» задним числом, иногда просто «на коленке». Судебная практика научилась с этим более ли менее эффективно бороться, но этого недостаточно.

Кредиторы, получившие «принудительный» залог, с большей долей вероятности являются «настоящими» и не взаимосвязанными с должником.

«Фиктивные» и «аффилированные» кредиторы с меньшей долей вероятности станут добиваться заблаговременного ареста собственных активов. Если это «профессиональные мошенники», то они подготовятся более надежным способом и без рисков (например, получением финансирования под договорный залог с выводом денег, транзитной реструктуризацией банковского кредита и т.д.). Если принудительный залог будет оспариваться как договорный, то никаких выгод бежать накладывать аресты на собственные активы у них нет.

Я не готов сказать как обстоит дело в зарубежном праве сегодня, но приведу оценку наших дореволюционных коллег в период столетней давности.

Проект ГУ РИ, стр.331-332:

«В большинстве же западно-европейских законодательств принудительный залог…, существуя в них издавна, удержался, несмотря на более ли менее радикальные реформы.. (ПЕРЕЧЕНЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ)…не поколебали принцип принудительного залога, но скорее поставили его на более твердую почву…Практическим мотивом этой меры считается желание обеспечить признанные судебным решением права взыскателя от произвольных распоряжений должника и, в особенности, от выдачи фиктивных обязательств с целью лишить взыскателя возможности получить полное удовлетворение».

В-СЕДЬМЫХ , надежный «принудительный» залог (без сохранения в банкротстве надежным он считаться не может) способствует исполнимости судебных актов о взыскании и развивает необеспеченное кредитование в обороте.

Проект ГК РФ, стр.330:

«принудительный залог придает судебным решениям большую исполнительную силу, оказывая тем самым косвенную поддержку и личному кредиту».

Если это имеет какое-то значение, то системное неисполнение судебных актов – это, прямо-таки, особенность современного российского правопорядка. Принудительный залог - решение в этом направлении.

Отмечу, что без серьезных переговорных возможностей (которые есть, в основном, у банков) получить договорное залоговое обеспечение практически невозможно, что показывает практика, в которой 90% всех обеспечений в банкротстве приходится на банки. В остальных 10% обеспечение приходится на правопреемников банков или аффилированных с должником лиц:) Это, конечно, шутка, но в шутке есть доля правды.

Кроме того, принудительный залог системно встраивается в догматику гражданского права и позволяет решить многие проблемы, о чем можно почитать у Романа Сергеевича Бевзенко и Артема Георгиевича Карапетова.

Серьезное искажение самого существа залога путем непризнания его в банкротстве, нарушает те стимулы и решения, которым способствует принудительный залог.

Например, Артем Георгиевич правильно отмечает, что принудительный залог при аресте дает возможность должнику более эффективно распорядиться арестованным имуществом, предоставив, например, его в последующий залог банку для получения кредита (деньги от которого могут пойти на погашение долга взыскателю с арестом). Но зачем должнику это делать, если можно просто «скинуть» принудительный залог, объявив себя банкротом?

В-ВОСЬМЫХ , наконец стоит сослаться на авторитет зарубежной и дореволюционной науки.

Проект ГК РИ, стр.332:

«Приобретенное взыскателем на основании судебного решения залоговое право остается при нем и в конкурсе…, насколько оно не будет оспорено по правилам законов о несостоятельности, дозволяющих опровергать известные сделки должника, хотя бы они были облечены в форму исполнительных актов…».

«Принудительный» залог в банкротстве в том или ином виде признается в иных развитых правопорядках, в частности, в Германии и Англии.

На конференции 26.10.2016 г. в Екатеринбурге это подтвердили практикующие юристы из Германии.

Конечно, везде будут свои нюансы и особенности, а также свои решения проблем соразмерности требования и арестованного имущества, «опубличивания», оспаривания наложение ареста другими кредиторами и т.д.

Стоит напомнить, что попытки решения возникающих проблем уже предпринимались.

Так обсуждался Проект ФЗ о внесении изменений в п.5.1. в ст.138 Закона о банкротстве http ://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch?type=Grid#npa=22241

В нем предлагалось законодательно закрепить распространение принудительного залога на все процедуры банкротства, независимо от снятия (прекращения) соответствующих запретов на распоряжение имуществом в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 63, абзацем третьим пункта 1 статьи 81, абзацем пятым пункта 1 статьи 94 и абзацем девятым пункта 1 статьи 126 закона. В том числе и по требованиям уполномоченных органов.

За исключением следующих случаев:

-акт о наложении запрета на распоряжение имуществом был принят либо указанный в абзаце первом настоящего пункта судебный акт (исполнительный документ) вступил в законную силу (был принят) не ранее чем за один месяц до возбуждения дела о банкротстве;

-акт о наложении запрета на распоряжение имуществом был принят либо указанный в абзаце первом настоящего пункта судебный акт (исполнительный документ) вступил в законную силу (был принят) не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до возбуждения дела о банкротстве, и доказано, что на момент его принятия (вступления в законную силу) кредитору или иному управомоченному лицу, в чьих интересах был наложен запрет, было или должно было быть известно о наличии у должника признака неплатежеспособности или недостаточности имущества;

-требование кредитора или иного управомоченного лица является текущим;

-когда залог соответствующего имущества подлежит регистрации или может быть учтен (статья 339.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), если сведения о наложении ареста не были на момент введения в отношении должника первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, зарегистрированы или учтены в установленном порядке;

-должник является кредитной организацией.

То есть в проекте ФЗ предлагалось решить и проблему информирования других кредиторов, и автоматического признания принудительного залога в банкротстве по аналогии со сделками с предпочтением (ст.61.3. Закона о банкротстве), и проблему больших переговорных возможностей банков, которые и так имели возможность выдать кредит под договорный залог.

Но так давайте также думать над решением данных вопросов, а не признаваться в интеллектуальном бессилии российских юристов и в неспособности нас «довести до ума» давно известный в развитых правопорядках институт принудительного залога, который там, почему-то, сохраняется…

_________________________________________________________

Продолжение см. здесь:

следующем посте я попытаюсь остановиться на решении некоторых проблем принудительного залога (вроде оспаривания наложения ареста в деле о банкротстве), а также на критике высказанных аргументов «против» признания принудительного залога в банкротстве, в том числе на критике в отношении критики высказанных аргументов «за».

Поэтому предлагаю в комментариях ниже сосредоточиться на обсуждении только высказанных доводов «за».